Quando eu devo ter minha carteira assinada (vínculo de emprego reconhecido)? Qual a diferença de empregado e de autônomo? O que muda?

Muito se pergunta a respeito do tema, os trabalhadores e até os empregadores possuem dúvidas. Afinal, quando o trabalhador deve ser considerado como autônomo e quando ele deve ser considerado como empregado, com a consequente assinatura da sua carteira de trabalho?

O empregado, que deve ter sua carteira assinada obrigatoriamente pela empresa, é aquele que preenche os requisitos da pessoalidade, da onerosidade, da não eventualidade (habitualidade) e da subordinação.

Mas o que são esses requisitos?

Confira:

- Subordinação:o trabalhador não tem autonomia, recebe ordens e cumpre jornada de trabalho estabelecida pelo empregador. Exemplos: registra cartão ponto, tem um encarregado que lhe dá ordens diretas;

- Pessoalidade:é o próprio funcionário quem presta o serviço ao empregador, não podendo delegar a outra pessoa de sua preferência. Exemplo: se posso levar/indicar alguém para trabalhar em meu lugar quando estou impossibilitado, esta autonomia está mais relacionada a um contrato de autônomo, do que a um contrato de emprego. Se patrão cobra frequência, não permite faltas e nem substituição por outra pessoa da minha preferência, este contrato está mais relacionado a um vínculo empregatício (carteira assinada);

- Onerosidade:o trabalhador recebe uma contraprestação (salário/remuneração) pelo serviço realizado (que, em parte, pode ser in natura– até o limite de 70%, através de algumas contraprestações que não são em dinheiro, como habitação, roupas, produtos). Embora possa parecer óbvio/lógico que alguém sempre receba algo para trabalhar, há casos em que isso não ocorre, por exemplo: algum familiar que ajuda em algumas tarefas da empresa esporadicamente, favores, etc. Neste caso, sem onerosidade (receber por isso), não há vínculo de emprego e o trabalhador não precisa ter sua carteira assinada;

- Não eventualidade:é o trabalho habitual, que tem certa frequência. O eventual, o oposto, seria o caso, por exemplo, de uma pessoa contratada para trabalho em eventos (festas), com data de agendamento e com baixa frequência semanal (atenção: se o trabalhador tem frequência em dois ou mais dias semana isso já pode ser considerado como contrato de emprego, a depender de outras circunstâncias). O trabalho eventual também não é considerado como vínculo empregatício e, portanto, não exige carteira assinada.

Preenchendo estes requisitos cumulativos (todos precisam estar reunidos), a pessoa física ou jurídica que contrata o serviço do trabalhador deve assinar a carteira de trabalho, pois é empregado e não um autônomo.

Quando o empregador deve assinar a carteira? Precisa assinar na experiência?

O empregador deve assinar a carteira no prazo de cinco dias (art. 29 da CLT). Mas, atenção, a data de admissão sempre será o dia da contratação (primeiro dia de trabalho).

No contrato de experiência, a carteira de trabalho também deve ser assinada, não havendo qualquer isenção ao empregador neste período.

Mas se haver um contrato assinado pelo empregado, afirmando que ele reconhece que tem autonomia e que não possui vínculo empregatício, o empregador fica isento das suas obrigações? Isso muda?

A resposta é negativa. 

Na Justiça do Trabalho muito se aplica o princípio da primazia da realidade, pelo qual se dá mais valor ao que aconteceu de verdade e menos valor aos documentos.

O juiz pode aplicar, por exemplo, o artigo 9º da CLT, que diz que todo ato que visar fraudar os direitos do empregado pode ser considerado nulo. 

O documento assinado neste sentido pode até ajudar a empresa a comprovar que não havia vínculo empregatício, mas ele não encerra a discussão. Se o empregado demonstrar que possuía os requisitos acima citados (muitas vezes até por testemunhas ou por outros meios), qualquer documento neste sentido pode ser invalidado pelo juiz do trabalho, dependendo do caso.

Se o trabalhador ter CNPJ em seu nome e emitir nota fiscal de prestação de serviços, o vínculo empregatício (necessidade de carteira assinada) ainda assim poder ser reconhecido?

Mais uma vez isso pode ajudar a empresa a provar que não havia contrato de emprego, mas sim um contrato de autônomo. 

Mas, se mesmo assim o Juiz do Trabalho entender que os requisitos (subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade) estão presentes (entendendo que houve a “pejotização”, prática fraudulenta que vem sendo coibida pela Justiça do Trabalho), a empresa poderá ser obrigada a anotar a carteira de trabalho do empregado e pode ser condenada a pagar todos os direitos do funcionário.

Quais são esses direitos?

Em uma ação de reconhecimento de vínculo empregatício, se busca a assinatura da carteira de trabalho. Consequentemente, a empresa também pode ser condenada a pagar algumas verbas como aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3, FGTS, multa de 40% e multa pelo atraso no pagamento da rescisão, se for o caso.

Em alguns casos também pode haver multa prevista na convenção coletiva da categoria e outros direitos relacionados, que podem ser cobrados na mesma ação (por exemplo: horas extras, intervalos, repouso semanal remunerado, insalubridade, periculosidade, etc.).

Como comprovar?

O vínculo empregatício pode ser demonstrado pelo funcionário por qualquer meio de prova. A empresa também pode demonstrar o contrário da mesma forma. Por exemplo, dentre outras provas, ambos podem apresentar documentos, e-mail, mensagens e publicações em redes sociais, Whatsapp, gravações e testemunhas, provas estas que sempre devem ser analisadas por um profissional qualificado, que poderá orientar: dizer se a prova é válida e o quanto ela pode ajudar na ação, seja no interesse do empregador ou do empregado.

Quem deve demonstrar o vínculo de emprego é o trabalhador que busca o seu reconhecimento. Porém, se a empresa admitir que o trabalhador prestou serviço para ela, o Juiz do Trabalho pode exigir que a empresa apresente provas de que este serviço não preenchia os requisitos do vínculo empregatício.

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Fonte: Matéria elaborada pelo Dr. Luiz Henrique Pereira, inscrito na OAB/SC 49.078, sócio da firma BORTOLATTO ADVOGADOS.